近日，一場有關(guān)蘭博基尼的“商標(biāo)阻擊戰(zhàn)”在坊間被傳的沸沸揚(yáng)揚(yáng)。大意是說，一家商標(biāo)所在金融服務(wù)上注冊了一枚著名的“公牛”的標(biāo)志（下稱被異議商標(biāo)），作為歐洲頂級跑車和奢侈品標(biāo)志的蘭博基尼公司憤而拿起法律武器，從商標(biāo)局的異議申請，到商評委的異議復(fù)審，再到北京一中院的一審，直至北京高院的終審判決，分別經(jīng)過2次行政、2次司法程序，歷經(jīng)6年，蘭博基尼最終敗訴，由商標(biāo)所獲得商標(biāo)專有權(quán)利（下圖左為涉案商標(biāo)，右為蘭博基尼logo）。
一、本案商標(biāo)確權(quán)程序中的策略問題
北京高院（2016）京行終349號《行政判決書》中對蘭博基尼公司提起異議復(fù)審的理由有如下表述“被異議商標(biāo)侵犯了蘭博基尼公司在先著作權(quán)，被異議商標(biāo)與蘭博基尼公司在先注冊的商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。被異議商標(biāo)的注冊具有明顯的惡意，擾亂市場秩序，造成不良影響。”主要依據(jù)為2001年《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項、第二十八條、第三十一條的規(guī)定。也就是說，蘭博基尼公司提起異議復(fù)審的理由主要集中于三項：不良影響、商標(biāo)近似和侵犯在先版權(quán)。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》[法發(fā)〔2010〕12號]第3條規(guī)定：“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。”根據(jù)這一規(guī)定精神，不良影響的“萬金油”條款可作為主張用于確權(quán)程序，一般僅用作“佐料”類的混搭主張并用，并非一定能夠獲勝的理由。但萬一能起到“微信”商標(biāo)案一審的制勝效果呢。
?。ǘ⑸虡?biāo)是否近似。蘭博基尼公司在評審程序中主張了在先注冊的第G679758號“LAMBORGHINI及圖”商標(biāo)和第835944號“LAMBORGHINI及圖”商標(biāo)。前者核準(zhǔn)注冊于第9類電子設(shè)備、第18類手杖、第25類帽上，后者指定使用在第37類“機(jī)動車輛及其部件的組裝、維修和保養(yǎng)服務(wù)”上，這與被異議商標(biāo)申請使用的金融服務(wù)明顯不同，認(rèn)定構(gòu)成商品類似較為牽強(qiáng)，也就不存在構(gòu)成商標(biāo)近似的可能性。在這期間，有一個小插曲。商評委在異議復(fù)審程序中，未對蘭博基尼公司第835944號商標(biāo)“LAMBORGHINI及圖”商標(biāo)進(jìn)行評述，作出不構(gòu)成商標(biāo)近似的結(jié)論。北京一中院對此認(rèn)為即使未評述，也不影響構(gòu)不構(gòu)成商標(biāo)近似結(jié)論的作出，很有道理。
?。ㄈ⑶址冈谙劝鏅?quán)。這個理由最有可能被采納而導(dǎo)致被異議商標(biāo)被不予核準(zhǔn)注冊。結(jié)果，蘭博基尼公司沒有珍惜，在證據(jù)搜集和舉證環(huán)節(jié)亂的不能再亂。主要存在以下情況：（1）、評審文件中主張公牛標(biāo)志從1963年推出的第一款車型350GTV上開始使用至今。（2）、第835944號“LAMBORGHINI及圖”引證商標(biāo)申請時間為1994年7月21日。著作權(quán)形成于前，商標(biāo)申請于后，也能說得過去。（3）、致命問題來了：一位老兄蹦出來聲明“公牛”標(biāo)志是受蘭博基尼汽車顧問公司委托，于1999年設(shè)計完成，后來將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給蘭博基尼汽車顧問公司。這份聲明經(jīng)過了公證認(rèn)證手續(xù)，這就直接挑戰(zhàn)了法官的智商，其結(jié)果當(dāng)然是顯而易見的。蘭博基尼公司的著作權(quán)保護(hù)極其不到位。雖然我國著作權(quán)法采用自動保護(hù)原則，作品一經(jīng)產(chǎn)生，即產(chǎn)生著作權(quán)。然而，你不能忽視版權(quán)登記的重要性。
?。ㄋ模?、二審改變主張。可能是一審案件失敗的原因，上訴中，蘭博基尼公司總結(jié)了經(jīng)驗教訓(xùn)，增加主張：認(rèn)為被異議商標(biāo)的注冊人為商標(biāo)所，違反現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十九條的規(guī)定，要求對被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。根源出在時間上，被異議商標(biāo)申請注冊于2009年4月24日，初步審定公告于2010年7月20日，而現(xiàn)行《商標(biāo)法》施行于2014年5月1日。依據(jù)2001年《商標(biāo)法》并無禁止商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)注冊與代理無關(guān)的商標(biāo)的規(guī)定，現(xiàn)行《商標(biāo)法》雖以第十九條予以規(guī)制，但根據(jù)法不溯及既往的基本原則，本案不可能適用新法審理。
作為一名商標(biāo)律師，筆者認(rèn)為，本案的失敗，在于前期評審階段的確權(quán)策略選擇不當(dāng)和后期的舉證不力，把一個人民群眾看似“顯而易見”的案子，變成了“虎落平陽被犬欺”，可能法院還被誤解為不能主持公道。
二、本案的其他可行性出路探討
商標(biāo)行政訴訟案件的取勝，決定于評審階段的主張和依據(jù)。訴訟失敗，并非就沒有其他出路。被異議商標(biāo)已經(jīng)核準(zhǔn)注冊，可考慮再次通過商標(biāo)評審程序來主張權(quán)利。依據(jù)《商標(biāo)法實施細(xì)則》第六十二條的規(guī)定，商標(biāo)評審委員會對商標(biāo)評審申請已經(jīng)做出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。基于此，前述不良影響、商標(biāo)近似、在先著作權(quán)、商標(biāo)所搶注的理由不能再用。可以參考的方式有如下內(nèi)容：
?。ㄒ唬?、申請再審。北京高院終審判決書中對經(jīng)過公證認(rèn)證的版權(quán)宣誓有如下認(rèn)定“該份宣誓書聲明相關(guān)作品的著作權(quán)歸屬于蘭博基尼汽車控股股份公司，而非本案上訴人蘭博基尼公司。”可考慮提供版權(quán)的授權(quán)許可協(xié)議，主體統(tǒng)一。另外，商標(biāo)申請并不能證明版權(quán)歸屬，非訴階段的主張亦可存在虛假陳述的問題。再就是品牌LOGO可能存在細(xì)節(jié)性的調(diào)整問題，存在時間差也是自然。這就需要蘭博基尼公司投入時間，與專業(yè)人員開展取證工作，仔細(xì)甄別信息。
（二）、馳名商標(biāo)。蘭博基尼大名如雷貫耳，其在頂級跑車和奢侈品中具有極高知名度和巨大影響力，可主張認(rèn)定“公牛”圖形在第12類汽車服務(wù)上構(gòu)成馳名商標(biāo)，被異議商標(biāo)的維持注冊誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害。
?。ㄈ?、商標(biāo)法第四十四條規(guī)定的無正當(dāng)理由注冊大量商標(biāo)，此規(guī)定在2001年商標(biāo)法中亦有體現(xiàn)。通過律師調(diào)查，對被異議商標(biāo)注冊人名下的商標(biāo)信息進(jìn)行取證，申請分別注冊了美羊羊和蘭博基尼商標(biāo)，用在不同的商品和服務(wù)項目上，以商標(biāo)所的主體身份難謂正當(dāng)。
?。ㄋ模?、商標(biāo)法第四條規(guī)定“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請注冊商標(biāo)。”依此規(guī)定，商標(biāo)所主體從事的經(jīng)營為商標(biāo)代理，雖然2001年《商標(biāo)法》對其在金融服務(wù)項目上申請注冊商標(biāo)未作禁止，但相關(guān)法律對其從事金融服務(wù)有行政許可要求，目前未有以商標(biāo)所的主體取得金融行政許可的先例，可認(rèn)為該商標(biāo)所在無金融服務(wù)需要時，進(jìn)行的注冊申請，不必予以維持注冊。
?。ㄎ澹⒌却虡?biāo)注冊三年以后提撤銷或者花錢購買轉(zhuǎn)讓。前者基于商標(biāo)無金融服務(wù)經(jīng)營資質(zhì)的前提，有較大的成功可能性。后者是沒有辦法的辦法，庫克6000萬美元購買ipad商標(biāo)就屬于此類。
作者：向澤文 知識產(chǎn)權(quán)專項律師
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