電子商務(wù)法第一次審議后公開征求意見稿中關(guān)于電商平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護問題規(guī)定如下：
“第五十四條電子商務(wù)第三方平臺接到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)出的平臺內(nèi)經(jīng)營者實施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為通知的，應(yīng)當及時將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者，并依法采取必要措施。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因通知錯誤給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成損失的，依法承擔民事責任。
平臺內(nèi)經(jīng)營者接到轉(zhuǎn)送的通知后，向電子商務(wù)第三方平臺提交聲明保證不存在侵權(quán)行為的，電子商務(wù)第三方平臺應(yīng)當及時終止所采取的措施，將該經(jīng)營者的聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并告知該權(quán)利人可以向有關(guān)行政部門投訴或者向人民法院起訴。
電子商務(wù)第三方平臺應(yīng)當及時公示收到的通知、聲明及處理結(jié)果”。
這種擬議中被稱為“轉(zhuǎn)通知”的電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護制度，實際上是源于美國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法當中的通知-刪除規(guī)則的一種擴大化適用。批評者認為這一條降低了平臺對于知識產(chǎn)權(quán)保護的法律責任，知名品牌等知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對于電商平臺只有轉(zhuǎn)送通知沒有其他的義務(wù)也表示不滿，因為這一制度實際上還把侵權(quán)責任法第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供知道用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為未采取措施需要承擔責任的規(guī)定，在平臺這個主體上進行了限縮。
那么，電商平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護責任，邊界劃定在哪里比較公平合理呢？雖然全世界主要的電商企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)案件中敗訴不多，但面對消費者和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對于假冒偽劣商品的雙重壓力，電商都不得不從制度和技術(shù)的各個層面，采取措施對知識產(chǎn)權(quán)加強保護。
對于那些言必稱美國知識產(chǎn)權(quán)保護的朋友，其實不妨關(guān)注一下近期某位華裔美國律師關(guān)于美國法院如何判決電商賣假貨的文章，從蒂芙尼（Tiffany）訴電子港灣（eBay）案件來看，美國法院也沒有因為電商平臺上有較多的假貨銷售，就認定平臺要承擔平臺所售商品事前審核的責任，也沒有認定銷售假貨多，則電商平臺就“應(yīng)當知道”或者“應(yīng)當承擔責任”。所以，我個人分析美國貿(mào)易代表辦公室把淘寶再次列入惡名市場名單就是“胡蘿卜+大棒”的外交手腕，其實，回到美國國內(nèi)，政府說啥到了法院不一定好使，他們要是敢這么對待eBay或Amazon，沒準兒就要招惹官司了。
筆者倒不是想以不高于美國同類企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護水平為由來試圖論證什么，因為制度設(shè)計當否，平臺也罷，消費者也罷，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人也罷，都會相互影響，受到波及，所以還得要從制度建設(shè)怎么科學(xué)合理角度思考和解決問題?？偨Y(jié)知識產(chǎn)權(quán)的實踐經(jīng)驗，筆者認為這個條款雖然表面上看起來降低了電商平臺的法律責任，但如果照此實施，結(jié)果平臺一定會深受其害，而不是相反，為什么呢？因為國內(nèi)一些人的聰明常常用錯了地方，不是用在創(chuàng)立品牌和科技創(chuàng)新上，而是花樣百出地鉆法律漏洞和空子。
法律上“應(yīng)當”的意思就是必須，平臺應(yīng)當轉(zhuǎn)送通知，就是必須通知，如果電商平臺的責任僅僅限于轉(zhuǎn)送通知，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象必將泛濫，到那時，根據(jù)這個條文的規(guī)定，平臺必須也只能轉(zhuǎn)送通知，除非被通知人承認侵權(quán)，否則只能讓雙方投訴政府或者訴諸法院，平臺反而連刪除的權(quán)利都沒有了，因為法律只規(guī)定了你轉(zhuǎn)通知，沒規(guī)定你可以直接刪除，如果被通知人不同意而平臺直接刪除，那就是違法了。
目前階段，誰相信被投訴人會老老實實承認然后刪除？如果做不到，那么知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人投訴后，平臺只能等行政部門的處理結(jié)果或法院判決結(jié)果，處理周期就會比現(xiàn)在加長，而且要長得多?，F(xiàn)在一般有投訴，只要方法得當，兩周左右平臺就可以處理，而如果平臺只轉(zhuǎn)通知，在有分歧時等行政或司法處理，那最少也要幾個月，大量的知識產(chǎn)權(quán)投訴將因為等待處理結(jié)論而任由侵權(quán)行為繼續(xù)無法處理。到頭來平臺的法律責任雖然降低了，平臺面臨的消費者和權(quán)利人的不滿恐怕會進一步加劇。這種策略失當導(dǎo)致?lián)炝酥ヂ閬G了西瓜的例子，前不久在涉及京東的某案件中就曾出現(xiàn)過，雖然案件暫時勝訴了，但此事導(dǎo)致的公關(guān)危機和信任危機遠遠超出了個案的得失。
事實上，中國網(wǎng)絡(luò)企業(yè)（包括電商企業(yè)在內(nèi)）在長期的反假冒斗智斗勇中，早已練出一身本事。從法律制度層面，筆者認為應(yīng)該區(qū)分不同類型電商企業(yè)，區(qū)分不同類型知識產(chǎn)權(quán)保護，要精細化研究后提出不同制度建設(shè)的意見。眼下，如果時間來不及，至少也要區(qū)分兩種情況，一是接到通知后平臺審核認為投訴成立，那就應(yīng)當通知被投訴人，并立即刪除；第二種情況，如果被投訴的情況經(jīng)審查認為不是明顯構(gòu)成侵權(quán)的，那么平臺不是司法機關(guān)也不是行政機關(guān)，應(yīng)當通知被投訴人，如果被投訴人認可，則刪除；如果不認可，或者不答復(fù)，那么應(yīng)該由雙方向主管行政機關(guān)投訴或法院訴訟解決。這種規(guī)定與現(xiàn)在電商平臺的做法也是基本吻合的，平臺雖然有一定責任，但也有一定權(quán)利，只要明確刪除錯誤的責任由投訴人而不是平臺承擔就可以了。
（作者系段和段律師事務(wù)所合伙人、中國電子商務(wù)協(xié)會政策法律委員會副主任）
來源：搜狐網(wǎng)
作者：劉春泉
責任編輯:趙剛
